《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》案例研读系列之第十七条

浏览次数： 74 发布日期： 2024-05-09 10:51:52 来源：od体育官网登录

  原标题：《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》案例研读系列之第十七条

  第十七条 有以下情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

  （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

  （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程完工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程完工验收报告九十日后起满二年。

  发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”

  本条原条文为《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，本次修订中本条无修改。

  本条是关于不一样的情况下承包人请求返还工程质量保证金的期限的规定。 工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期内，由承包人问题导致的缺陷，承包人对缺陷负责，缺陷责任期满，发包人应当返还工程质量保证金。保修期是承包人依照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程完工验收合格之日起计算。保修期内，承包人对建设工程的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。

  工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系，发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期即为发包人预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期最长不能超过2年。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，由于发包人问题造成工程无法按约定期限进行完工验收的，在承包人提交竣工验收报告九十日后，工程自动进入缺陷责任期。此时仍然需要考量当事人之间对于工程质量保证金的返还期限有无约定，有约定的，则自承包人提交工程完工验收报告九十日后起算约定的缺陷责任期，缺陷责任期满，发包人即有返还工程质量保证金的义务。如没有约定缺陷责任期的，自承包人提交工程完工验收报告九十日后起满二年，发包人即有返还工程质量保证金的义务。“发包人原因”一般是指发包人无故拖延、不予配合等导致建设工程未按约定时间进行竣工验收。工程质量保证金本质上属于工程款，承包人主张工程款时一并主张工程质量保证金不存在法律上的障碍。如承包人在缺陷责任期内单独就工程质量保证金之外的应付工程款提起诉讼，未主张工程质量保证金，只要起诉符合起诉条件，可以单独成诉。

  2018年9月10日，一审法院根据已查明的事实，先行作出(2016)豫民初15号民事判决，判决：一、确认中广发公司与杭建工公司签订的《11.5补充合同》、2014年6月2日签订的《建设工程项目施工合同》（以下简称《6.2备案合同》）无效；二、确认中广发公司与杭建工公司签订的《8.28补充协议》《4.16补充协议》有效；三、中广发公司于本判决生效之日起十日内向杭建工公司支付工程款5585.65万元。

  中广发公司不服提出上诉，最高人民法院于2019年5月22日作出(2019)最高法民终275号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

  一审法院(2016)豫民初15号民事判决书查明及最高人民法院确认的事实如下：一、中广发公司与杭建工公司签订的《11.5补充合同》，约定中广发公司将翠园项目工程发包给杭建工公司，主要内容：1.承包范围为：（1）地）地下室（**）、地上商业（**）－7#楼、商务酒店建安工程；（2）施工图及设计变更所包括的建筑、结构、水电安装等工程项目施工（包含但不限于消防、天然气、弱电、外装饰构架等分包工程的预留预埋）；（3）中广发公司另行发包工程的总包管理和施工配合；2.工程价款暂定为21000万元；3.工期26个月，开工日期暂定2013年3月1日，竣工日期暂定2015年4月30日。如因中广发公司问题导致停工，工期相应顺延，中广发公司承担对应损失，除中广发公司原因及不可抗力外，杭建工公司不得因其它原因停工，否则，由此引起的工期损失由杭建工公司承担，同时中广发公司有权根据杭建工公司擅自停工对工程造成的影响对杭建工公司处以违约金，最高可达2万元/天；4.合同价款、支付、预结算按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关解释说明，建筑面积计算规则执行《建筑工程建筑面积计算规范》。GB/T50353－2005及相应解释说明，包含河南省、安阳市政府及有关部门明确规定应当计取的，有新文件的按最新文件执行。定额中没有相应子目的单独列项计入预、结算。材料价格按开工当月/季《安阳市建设工程价格信息》计入预算，基准价有的参考基准价，基准价没有的参考品牌指导价，基准价和品牌指导价没有的参考市场双方协商，钢材、水泥、商品砼、电缆材料价格风险幅度为±5%，结算时按照合同施工图预算价与施工当期《安阳市建设工程价格信息》的季度信息价加权平均值进行价差调整，均值超过风险幅度以外部分做调整。人工费66元/工日计入预算（定额内人工费正常取费，超出部分只计取税金），结算时不再调整。中广发公司分包项目配合费按分包合同总价的2%计取（水、电费单独计取）。结算总价下浮2%。

  二、2013年11月15日案涉工程1、2#楼开工，2014年3月15日3－7#楼开工。2014年5月中广发公司对案涉工程进行招标，杭建工公司中标，2014年6月2日，中广发公司与杭建工公司签订《6.2备案合同》，承包范围为建筑、结构、水、暖、电等工程，工程价款29450万元，工期720天，该合同在安阳市住房和城乡建设局备案。同时，双方签订补充协议，约定双方工程管理、结算以《11.5补充合同》为依据。

  三、2014年8月28日双方签订《8.28补充协议》，主要内容：1.中广发公司承诺于2014年9月30日取得施工许可证，如未能取得，中广发公司承担合同总价2%的违约金；2.双方于2014年10月15日前完成工程预算核对，确定暂定合同价，作为工程价款支付和结算依据；3.人工费核对预算时按开工当季度河南省定额站发布的人工费指导价执行，结算时人工费按照河南省定额站每季度发布的人工费指导价据实调整；4.杭建工公司承诺垫资施工至2014年11月30日，其中1#、3#、5#、7#楼整体的结构封顶（不含屋面设备层），4#、6#楼及裙房整体的结构5层混凝土浇筑完成，2#楼及裙房整体的结构18层混凝土完成；地；地上**商业裙房整体的结构顶板混凝土浇筑完成楼以外的车库工程完成主楼以外的车库总面积的90%，支付已完工程量的80%。如果中广发公司在2014年12月5日前不能按照约定支付工程款给杭建工公司，中广发公司支付应付金额5%的违约金给杭建工公司，2015年1月5日前不能按照约定支付工程款给杭建工公司，中广发公司支付应付金额10%的违约金给杭建工公司，并且中广发公司自愿将商铺（含地下商业）以5000元/平方米抵押给杭建工公司；5.原合同工期26个月变更为28个月；6.原合同结算总价下浮2%变更为结算总价上浮3%；7.双方核对完预算后，双方核算确定从中广发公司应付款之日欠付杭建工公司全部工程款总金额，从中广发公司应付工程款之日支付1.6%/月的利息给杭建工公司。

  四、2015年3月21日杭建工公司与中广发公司形成会议洽谈记录（以下简称《3.21会议洽谈记录》），确认截止至2014年12月5日杭建工公司已完工程价款16315.96万元。2015年4月16日，杭建工公司与中广发公司根据《11.5补充合同》《8.28补充协议》以及会议洽谈记录内容再次签订《4.16补充协议》，主要内容：1.中广发公司已按照约定在2014年9月30日前取得施工许可证，不存在违约行为；2.双方已于2015年2月5日完成预算核对，该预算价作为工程款支付和结算依据，同时也作为中广发公司不能按时支付工程款应承担资金占用费的计算依据，对中广发公司应付未付的工程款，仍按1.6%/月计算资金占用损失；3.人工费执行补充协议约定，双方无异议；4.原补充协议约定工期，由于付款原因还需延长，双方根据目前真实的情况另行协商后，再签订相关协议；5.再次明确《8.28补充协议》约定的结算总价下浮2%变更为上浮3%，增加的价款纳入结算款；6.双方共同确认，截止到2014年12月5日已完成工程量总额为16315.96万元，按照已完工程量的80%计算，应付工程进度款为13052.768万元，截止2015年3月20日中广发公司已付工程进度款累计3962万元，拖欠工程进度款9091万元，截止至2015年3月20日所拖欠工程款产生的资金占用费608.08万元；还款计划为：2015年4月30日前支付拖欠工程款本金2000万元及资金占用费300万元，2015年5月31日前支付工程款本金1000万元及资金占用费308.08万元，2015年6月30日前支付工程款本金2000万元，2015年7月31日前支付工程款本金3000万元，2015年8月31日前支付工程款1091万元及2015年3月20日后的资金占用费。如中广发公司在2015年6月30日前未按照上述还款约定支付欠款和资金占用费，中广发公司承诺拖欠款总额及资金占用费在2015年7月5日前将本项目的商铺按5000元/平方米计算相应的价值抵押给杭建工公司，并配合办理抵押手续；7.该协议洽谈时，中广发公司已预见到2015年4月30日前和5月31日前的两期计划，不能按时支付或者全额支付，恳请杭建工公司谅解。给杭建工公司的项目部带来压力的同时，也给杭建工公司本部的资金计划造成严重影响。但工程进度不能受一定的影响。根据杭建工公司的规定，对于杭建工公司项目部不能如期归还公司投给项目的资金，影响企业资金运行，按照投资额的比例按月对项目部进行处罚。中广发公司承诺对杭建工公司项目部的处罚损失，由中广发公司承担。双方商定，该损失按320万元计算（杭建工公司总部在本项目投入的资金为5000万元，处罚标准按1.6%/月计，共四个月），该损失由中广发公司承担。2015年4、5月份除中广发公司付款外的建设资金，由杭建工公司项目部、分公司设法解决；8.2015年春节后工程进度款，单栋主楼整体的结构按照每5层已完工程量的80%支付……；9.补充协议约定2014年12月5日前不能支付工程款给杭建工公司时，中广发公司需承担5%的违约金，但一个月后仍不能支付时，又要承担10%的违约金，经双方协商确定违约金按800万元计算，该违约金纳入结算款，但320万元的损失，中广发公司应在2015年8月31日前一并支付；等等。

  五、2015年12月10日，杭建工公司以中广发公司未按双方补充协议约定支付工程进度款为由，向中广发公司发出全面停工的告知函，并停止施工。中广发公司于2016年2月22日向杭建工公司发出解除通知，以杭建工公司未按约定完成合同施工义务、严重延误工期为由通知杭建工公司解除施工合同。杭建工公司于2016年2月26日复函，主张由于中广发公司的问题造成工期延误，不同意中广发公司以此为由解除合同，另外明确杭建工公司享有优先受偿权，要求中广发公司尽快履行付款义务。当日，杭建工公司撤离施工现场，部分施工设备和施工材料遗留在施工现场。

  六、关于已付款，本案诉讼发生前，双方无争议的已付款金额14192万元。本案诉讼中，2018年2月9日，中广发公司向杭建工公司支付700万元。

  七、在本案诉讼中，中广发公司提交了其委托齐越公司2016年6月15日所作的《杭建工完成工程量已核对金额明细表》，该表载明杭建工公司已完工程价款19777.6万元。在中广发公司提出的管辖权异议上诉状中，中广发公司再次以该明细表载明的19777.6万元扣除其主张的已付款14232万元的差值，作为其主张本案标的达不到一审法院管辖范围的依据。

  八、2017年9月双方要求自行对杭建工公司已完工程量及价款进行核对、确认，至2018年4月16日，中广发公司对该期间的核对工作提出异议，否认双方经过核对已对部分工程价款达成一致意见，亦否认双方已将争议事项列明，因此，双方自行核对后对工程价款金额达成一致意见的目的未能实现。此后，杭建工公司向一审法院递交书面申请，申请对杭建工公司以下事项做鉴定：1.对杭建工公司已完工程价款进行检验确定（仅对争议事项部分）；2.对杭建工公司退场遗留物资损失鉴定；3.对杭建工公司停工损失进行检验确定；4.对杭建工公司预期利益损失进行检验确定。中广发公司向一审法院提出对以下事项申请鉴定：1.对杭建工公司部分已完工程质量是否合格进行检验确定；2.对质量不合格工程项目出具维修方案，并对相应造价进行鉴定；3.对中广发公司的工期延误损失进行鉴定。一审法院根据双方的申请，已委托鉴定机关进行司法鉴定。

  1.中广发公司是否欠付杭建工公司工程价款，欠付工程款金额及资金占用费如何确定。2.杭建工公司撤场原因及杭建工公司要求中广发公司赔偿停工损失的诉讼请求应否支持。3.杭建工公司主张的工程价款优先受偿权应否支持。（反诉部分）4.中广发公司要求杭建工公司赔偿工期延误损失2500万元的反诉请求应否支持，如应支持，数额如何确定。5.中广发公司要求杭建工公司赔偿质量缺陷损失2500万元的反诉请求应否支持，如应支持，数额如何确定。6.中广发公司要求杭建工公司移交工程资料、提供工程款发票的反诉请求应否支持

  一审法院认为，本案中，杭建工公司与中广发公司之间就案涉工程所签订的合同、协议、补充协议的效力及双方之间无争议工程价款，已经生效判决确定。其中，杭建工公司与中广发公司签订的《11.5补充合同》《6.2备案合同》均已被生效判决认定为无效合同，中广发公司要求确认案涉合同、协议、补充协议无效的反诉请求部分成立，对成立部分一审法院予以支持。杭建工公司要求解除《11.5补充合同》的诉讼请求，因该补充合同已经被确认无效，一审法院不予支持。

  杭建工公司与中广发公司签订的《工期协议》《3.21会议洽谈记录》均是双方在案涉工程施工过程中，为解决工期、工程款支付等问题，在充分协商的基础上自愿达成的，均能体现双方当事人的真实意思表示，相关内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，均合法有效。

  在已经部分裁判的基础上，本案的后续争议焦点问题是：（本诉部分）1.中广发公司是否欠付杭建工公司工程价款，欠付工程款金额及资金占用费如何确定。2.杭建工公司撤场原因及杭建工公司要求中广发公司赔偿停工损失的诉讼请求应否支持。3.杭建工公司主张的工程价款优先受偿权应否支持。（反诉部分）4.中广发公司要求杭建工公司赔偿工期延误损失2500万元的反诉请求应否支持，如应支持，数额如何确定。5.中广发公司要求杭建工公司赔偿质量缺陷损失2500万元的反诉请求应否支持，如应支持，数额如何确定。6.中广发公司要求杭建工公司移交工程资料、提供工程款发票的反诉请求应否支持。

  一、关于中广发公司欠付工程价款及资金占用费如何确定的问题。（一）关于中广发公司欠付工程价款的认定问题。本案诉讼中，杭建工公司申请对其已完工程量及工程价款进行鉴定，鉴定前，杭建工公司、中广发公司及中广发公司委托的齐越公司于2017年10月16日开始共同对杭建工公司已施工未得到确认的工程价款进行核对。2018年2月7日，杭建工公司将与中广发公司及齐越公司的核对结果(包括双方无争议工程价款19777.65万元)，以《核对情况汇报》及工程量清单的形式提交一审法院。

  对于《核对情况汇报》能否作为认定工程价款的依据，杭建工公司与中广发公司有不同意见，杭建工公司认为《核对情况汇报》是双方当事人的真实意思表示，其效力应予认定。中广发公司则不认可其委托的齐越公司的意见或结果作为确定已完工程量的依据。一审法院认为，该《核对情况汇报》可以作为认定案涉工程价款的依据。中广发公司认可在一审法院审理过程中，为缩小鉴定范围、减少鉴定数额，由其委托齐越公司与杭建工公司就杭建工公司已完工程争议部分的工程价款进行核对的事实，也知晓核对形成了《核对情况汇报》。该《核对情况汇报》由杭建工公司在一审法院组织双方当事人参加的调查中当庭提交，中广发公司委托诉讼代理人王凤民明确表示“在2018年3月底前提交核对后的意见，如果3月底前不提交，以杭建工公司和齐越公司核对结果为准”之后，中广发公司未按时提交核对意见，并表示“从来就没有承认以我方委托的造价咨询公司的意见或者结果作为确定已完工工程造价的依据，更没有承认以杭建工公司提交的造价文件作为确定已完工工程造价的依据”。王凤民系中广发公司的副经理及特别授权的委托诉讼代理人，王凤民的当庭陈述即代表中广发公司的意思表示。中广发公司未按时提交核对后的意见，应视为其对杭建工公司提交的《核对情况汇报》予以认可。此后中广发公司虽然对上述《核对情况汇报》又表示不予认可，对鉴定机构将该《核对情况汇报》列入鉴定意见中也提出异议，但中广发公司却始终未明确指出对《核对情况汇报》中存在异议的具体项目及金额，也未提供相应证据证明《核对情况汇报》存在不实之处。故该《核对情况汇报》可以作为确认杭建工公司已完工程造价的依据。

  对于双方在上述《核对情况汇报》之外存在争议的工程量及工程价款，一审法院依法委托进行了造价鉴定，鉴定机构先后出具鉴定意见及补充鉴定意见。杭建工公司对鉴定意见及补充鉴定意见无异议。对于中广发公司提出的异议，一审法院分析认定如下：

  2.关于二次搬运费的问题。中广发公司主张二次搬运费计算规则有误，鉴定机构已对该问题书面回复，中广发公司在庭审时对此仍持异议，但未明确说明具体理由及依据，又无证据证明案涉工程不应计取二次搬运费，故中广发公司的该项异议依据不足，一审法院不予支持。

  5.关于施工界限划分争议工程造价213.016011万元如何计取的问题。根据已查明事实，中广发公司未按照约定支付工程价款，又将杭建工公司强行驱离施工现场，中广发公司在将案涉工程交其他单位施工之前，并未组织杭建工公司及监理单位共同界定施工界限，故本案施工界限不明系因中广发公司违约行为所致，中广发公司应承担相应不利的法律后果。中广发公司主张该项施工界限不明的部分施工内容不是杭建工公司施工完成，但未能提供证据证明该部分工程由后续施工单位实际完成，故其关于该部分费用不应计取的主张依据不足，一审法院不予支持。

  6.关于施工电梯进出场及拆除费12.089105万元应否扣除的问题。中广发公司主张杭建工公司未施工完毕，不应计取施工电梯出场及拆除费用。经补充鉴定，施工电梯进场及安装费用已经含在停工损失中，出场及拆除费用由中广发公司支付，此项费用在补充鉴定意见中不再计取。中广发公司此项理由成立，一审法院予以支持。

  8.关于中广发公司主张为杭建工公司垫付农民工生活区场地租赁费130.5万元，应扣减工程款的问题。双方对于杭建工公司施工人员生活区用地及场地租赁费的承担问题，并无明确的约定，杭建工公司提交证据显示其已支付租赁费30万元和生活区变压器费用7万元，故中广发公司主张全部费用应由杭建工公司承担没有合同依据，一审法院不予支持。

  10.关于中广发公司主张为杭建工公司垫付拖欠农民工工资144.38万元，应扣减工程价款的问题。中广发公司主张因杭建工公司未及时支付农民工工资，清欠办向农民工支付工资144.38万元后，中广发公司以用两套房产抵账的方式向清欠办支付了上述款项。对此中广发公司仅提交了两份与清欠办签订的房屋买卖合同，不能证明其实际代付农民工工资的事实，且杭建工公司已向行政主管部门缴纳了100万元的农民工工资保证金，中广发公司所主张的垫付农民工工资事实与行政主管部门保障农民工工资的相关程序不符，故中广发公司的该项主张依据不足，一审法院不予支持。

  1.关于违约金。双方在《8.28补充协议》中约定“如中广发公司在2014年12月5日前不能按照约定支付工程款给杭建工公司，中广发公司支付应付金额的5%的违约金给杭建工公司，2015年1月5日前不能按照约定支付工程款给杭建工公司，中广发公司支付应付金额的10%的违约金给杭建工公司，并且中广发公司自愿将商铺（含地下商业）以5000元/平方米抵押给杭建工公司”。在《4.16补充协议》中双方确认“原《补充协议》约定2014年12月5日前不能按照约定支付工程款给杭建工公司时，中广发公司需承担5%的违约金。但一个月后仍不能支付时，又要承担10%的违约金，本协议经双方反复协商确定违约金按800万元计算”。一审法院认为，《8.28补充协议》《4.16补充协议》合法有效，双方当事人对于违约金问题进行充分协商后，确定了中广发公司存在未按约定支付工程款的违约行为，并在约定的违约金计算方式的基础上，最终协商确定违约金按800万元计算，并在《4.16补充协议》中进行明确具体的约定，体现了双方当事人的真实意思表示。中广发公司应按约定向杭建工公司支付违约金800万元，杭建工公司的该项诉讼请求有合同依据，符合法律规定，一审法院予以支持。

  2.关于资金占用费问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案双方当事人所签订涉及资金占用费问题的《8.28补充协议》《3.21会议洽谈记录》《4.16补充协议》签订过程中，双方在确定中广发公司欠付工程款且存在未按约定支付的违约行为的基础上，约定了中广发公司应付欠付工程款按1.6%/月向杭建工公司支付资金占用费。在《3.21会议洽谈记录》《4.16补充协议》中均再次明确了资金占用费的约定，且更进一步明确的计算出截止到2015年3月20日中广发公司所欠工程款产生的利息为608.08万元，还约定了具体的支付期限。可见双方对中广发公司支付欠付工程价款的资金占用费进行多次协商、并在协议中反复确认，在此过程中中广发公司始终未提出任何异议。故杭建工公司依据上述协议中按1.6%/月的标准计算资金占用费的约定，要求中广发公司支付欠付工程款的资金占用费，有合同依据，且不违反法律规定，依法应予支持。中广发公司主张双方虽然存在按1.6%/月的标准计算资金占用费的约定，但该约定属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定的有关垫资利息约定，按该条“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”规定，双方约定的资金占用费超出上述规定的部分不应支持，且杭建工公司主张的资金占用费已超出欠付工程价款本金几倍，依法不应支持，对垫资利息应按银行同期贷款利率计算。一审法院认为，杭建工公司与中广发公司之间签订的数份协议中，并没有案涉工程在2014年11月30日后由杭建工公司垫资施工的约定，双方上述有关资金占用费系对欠付工程价款利息的约定，不属于垫资利息。资金占用费的数额显然与欠付工程价款本金数额及拖欠工程价款的时间成正比，资金占用费是否高于欠付工程价款本金，并不是认定资金占用费计付标准应否调整的法定事由，且一审法院对双方无争议工程款作出先行判决时，并未处理资金占用费的问题，故中广发公司以资金占用费目前数额过高为由主张调整计付标准，与双方约定不符，没有法律依据，也有违诚信原则，一审法院不予支持。

  关于资金占用费的具体计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方在《4.16补充协议》中约定该预算价作为工程款支付和结算依据，同时也作为中广发公司不能按时支付工程款应承担资金占用费的计算依据，对中广发公司应付未付工程款，仍按1.6%/月计算资金占用损失，并共同确认“截止到2014年12月5日已完工程量总额为16315.96万元，按照已完工程量的80%计算，应付工程进度款为13052.768万元，截止到2015年3月20日中广发公司已付工程进度款累计3962万元，拖欠工程进度款9091万元，截止至2015年3月20日所拖欠工程款产生的资金占用费608.08万元。”，双方还对上述欠付工程款9091万元及资金占用费608.08万元约定了详细的还款计划，但中广发公司未按约定履行。故2015年3月20日以前的资金占用费应为双方已确定的608.08万元，2015年3月21日之后资金占用费按双方约定的1.6%/月的标准，以欠付工程价款9091万元为基数，根据中广发公司此后的具体付款时间、付款数额，分段据实计算。《4.16补充协议》约定的320万元损失，与协议中约定的资金占用费内容重复，不应与此期间的资金占用费同时计取。

  杭建工公司主张2015年3月20日至2015年11月期间新发生的工程进度款也应计算资金占用费，因该期间的工程进度款双方未完全审核确认，具体工程进度款数额及对应的付款节点时间等证据不足，杭建工公司主张该期间工程进度款的资金占用费按1.6%/月计算的依据不足，一审法院不予支持。

  先行生效判决认定中广发公司在诉讼中支付的700万元应首先抵扣资金占用费，故该700万元应在资金占用费中予以扣减。

  二、关于杭建工公司撤场原因及杭建工公司要求中广发公司赔偿停工损失的诉讼请求应否支持的问题。一审法院认为，该问题实际涉及杭建工公司、中广发公司是否存在违约行为，及应否承担赔偿责任的问题。本案中，中广发公司未按约定支付工程价款，并于2016年2月22日以杭建工公司工期延误为由，向杭建工公司送达解除合同通知，主张解除合同，后又将杭建工公司强行驱离施工现场，中广发公司的行为已构成违约，依法应承担违约责任。杭建工公司要求中广发公司赔偿停工损失的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。

  三、关于杭建工公司是否享有工程价款优先受偿权及优先受偿权范围的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据该条规定,建设工程价款优先受偿权的行使期限及起算点以实际或者约定的竣工日起算，而非以工程是否实际竣工作为优先受偿权的构成要件或前提条件。本案中案涉工程未能施工完成,但并非杭建工公司原因所致，不影响杭建工公司优先受偿权的行使。本案中，杭建工公司2016年2月26日离场，2016年4月20日向一审法院提起诉讼,要求确认建设工程价款优先受偿权，在6个月的期限内，应当予以保护。

  中广发公司主张杭建工公司已放弃优先受偿权，其主张的依据为杭建工公司向中原银行安阳邺城支行出具的《放弃优先受偿权承诺书》，承诺书中杭建工公司保证在中广发公司未结清银行贷款前，放弃对该工程的优先受偿权。但杭建工公司出具的承诺函具有相对性，有特定的对象、特定的前提，该承诺函的效力仅涉及中原银行安阳邺城支行的1.2亿元贷款本息，不能据此认定杭建工公司绝对的放弃优先受偿权。中广发公司当庭明确认可《放弃优先受偿权承诺书》所涉及的贷款已经清偿完毕，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，杭建工公司可就其承建工程的折价款、拍卖价款优先受偿，故中广发公司的上述抗辩主张无事实依据，一审法院不予支持。

  关于防水工程质量保修金的问题。质保金是双方当款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金,在此期间,承包人不维修也不承担责任的，发包人可按合同约定扣除保证金。具体的预留比例和期限由双方约定，双方均应遵照履行。本案中，双方当事人在《11.5补充合同》8.7.2中约定留5%作为保修金，若无质量问题，竣工满二年后支付5%(不含防水工程保修金的5%)，防水保修金为防水工程结算总价的5%，剩余保修金待防水工程质量保修期满五年后一次付清。中广发公司主张自杭建工公司于2016年2月26日退场至今防水工程质量保修期尚不满五年，应在欠付工程价款中扣减防水工程保修金。但由于预留质保金作为承包人用于担保质保责任的一种方式，且中广发公司已经就案涉工程地下车库漏水等问题提出反诉，要求杭建工公司赔偿相应损失。对于地下车库漏水等质量问题，已在本案诉讼中一并处理，故可不必再行扣减防水工程的质量保修金，中广发公司的该项主张一审法院不予支持。

  四、关于杭建工公司在违约行为,应否向中广发公司承担违约责任；中广发公司要求支付工期延误损失2500万元的反诉请求应否支持的问题。如前所述，因中广发公司未能按约定向杭建工公司支付拖欠的工程款及资金占用费，杭建工公司致函中广发公司要求其依约履行付款义务，杭建工公司在未获回应的情况下，向中广发公司发出全面停工的函之后全面停工，杭建工公司并不存在违约行为。此外，双方在《4.16补充协议》第四条中明确约定“原《补充协议》约定工期，由于付款原因还需延长，双方根据目前实际情况另行协商后，再签订相关协议”。中广发公司提交的证据不能证明杭建工公司存在工期延误的违约行为。中广发公司要求杭建工公司承担违约责任，赔偿其工期延误损失、监理费损失、逾期交房支付的拆迁过渡费共计2500万元的反诉请求没有事实根据，一审法院不予支持。

  五、关于中广发公司要求杭建工公司赔偿质量缺陷损失的问题。经鉴定案涉工程存在部分质量问题，杭建工公司作为施工方应承担相应的赔偿责任。中广发公司针对质量损失问题提交的证据中，包括其与第三方签订的地下车库沉降监测的技术服务合同、地、地下车库复位处理及加固堵漏方案设计合同水堵漏维修合同、梁和顶板加固合同、裂缝修补合同等，可见中广发公司已对案涉工程地下车库存在的质量问题进行了维修方案的设计和具体的维修施工工作，对于中广发公司主张的相关修复费用及损失，可根据其提交的证据依法确定，故一审法院不再另行委托鉴定机构对相关质量问题的修复方案及修复费用进行司法鉴定。

  工程质量鉴定意见显示，案涉工程地下车库质量问题包括地下车库底板、墙体、顶板漏水及地下车库底板、墙体、顶板裂缝及地下车库主体结构构件混凝土强度、钢筋保护层厚度、钢筋间距、外观质量存在部分问题。对中广发公司主张的损失，一审法院认定如下：

  1.地下室负三层伐板、墙体等部位防水堵漏维修费用。杭建工公司主张北京市中兰天建筑装饰有限责任公司与中广发公司系关联公司，认为该项费用并不真实，不应支持。但中广发公司提交了双方签订的合同及实际支付320万元维修费用银行转账凭证，故该320万元维修费用应予支持。

  2.地下车库监测鉴定费用，中广发公司为了解案涉地下车库结构现状，委托有关部门进行检测鉴定，对其已实际支付的7.8万元费用，一审法院予以支持。

  3.地下车库顶板裂缝修补费用，中广发公司已实际支付1.8万元，一审法院予以支持。

  4.地下车库沉降监测费用，中广发公司委托有关部门对地下车库发生不正常沉降进行监测，已实际支付9万元，一审法院予以支持。

  5.地下车库复位处理及加固堵漏方案设计费用，中广发公司委托有关部门对地下车库底板漏水、部分梁、柱开裂问题进行复位处理及加固堵漏方案设计，已实际支付20万元，应予支持。

  6.2017年10月26日、2018年8月6日，中广发公司先后与北京禹王华瑞防水堵漏工程有限公司签订《安阳大美城地下车库结构底板渗漏勘查设计修复技术服务协议》及《补充协议》，对案涉工程地下车库结构底板渗漏勘查、设计修复及施工，合同约定费用200万元，已支付170万元，故该项修复费用按170万元计算。

  8.地下车库梁及顶板粘贴碳纤维加固费用，中广发公司对案涉工程地下车库梁及顶板粘贴碳纤维加固已支付8万元，应予支持。

  9.降水费用，2018年12月25日，中广发公司与河南元熙建设工程有限公司签订《大美城地下车库降水工程施工合同》，对于中广发公司已实际支付16万元，应予以支持。

  10.地下车库顶板、侧墙渗漏防水维修费用，2019年11月7日，中广发公司与河南英帆建筑工程有限公司签订《大美城地下室堵漏工程施工合同》，对于中广发公司已实际支付13万元，应予支持。

  11.中广发公司与河南省安泰建筑有限公司自2012年起先后签订《紫园项目基坑降水及护壁支护工程合同》《紫园项目基坑降水及护壁支护工程合同补充协议》《补充协议》，后双方发生纠纷引发诉讼。2018年9月5日，河南省安阳市中级人民法院作出(2018)豫05民终3443号民事判决书。中广发公司主张该案所涉工程价款1060万元，实际执行1983.4259万元系因杭建工公司工期延误，致使降水过程延期，降水工程持续发生而增加的费用，要求杭建工公司赔偿。但基坑降水及护壁支护工程系中广发公司另行发包的工程，中广发公司因欠付工程价款而引发诉讼，中广发公司在执行过程中支付的1983.4259万元系其欠付的工程价款及利息等，不能证明与杭建工公司在案涉工程地下车库的施工行为之间存在因果关系，中广发公司支付的1983.4259万元也不能认定为其为案涉质量问题支出的修复费用或因此产生的损失。中广发公司要求杭建工公司对此予以赔偿，没有事实根据，一审法院不予支持。

  中广发公司主张2016年3月至2018年10月期间因堵漏期间降水向安阳市鸿祥建筑有限公司支付200万元电费，应由杭建工公司赔偿。但中广发公司前述主张的1－10项维修费用多发生在2016年3月至2018年10月期间，其在维修费用之外再行主张降水电费，依据不足，且现有证据无法证明该费用的发生与杭建工公司施工问题存在直接关系，故中广发公司要求赔偿该项费用的反诉请求，一审法院不予支持。

  综上，中广发公司因地下车库质量问题已实际发生的合理损失共计565.6万元。鉴定意见均已确定地下车库底板、墙体、顶板漏水原因与施工有关，地，地下水位上涨水压增大会对地下室漏水产生影响影响程度现有资料无法判定。鉴于此，根据本案的事实情况，一审法院酌情确定杭建工公司施工问题与水位上涨水压增大因素影响程度各为50%，杭建工公司应赔偿中广发公司该项损失为282.8万元。

  本院认为，一审判决按照1.6%/月的标准判令中广发公司支付资金占用费，并无不当。其一，2012年11月5日中广发公司、杭建工公司签订的《11.5补充合同》第8.7.2条约定了工程款的支付进度。而且，从中广发公司提交的《支付杭建工工程款明细表》来看，中广发公司自2014年6月6日就开始支付工程款。所以，中广发公司仅以《8.28补充协议》杭建工公司承诺垫资施工到2014年11月31日之表述来主张案涉工程应属由杭建工公司垫资施工的工程，事实依据不充分。其二，在欠付工程款应付的资金占用费方面，《8.28补充协议》第7条约定双方核对完预算后，双方核算确定从中广发公司应付款之日欠付杭建工公司的全部工程款总金额，从应付工程款之日支付1.6%/月的利息给杭建工公司。2015年3月21日的《3.21会议洽谈记录》第二条约定不能按时支付的工程款其利息按照1.6%/月计算。2015年4月16日《4.16补充协议》中约定预算价作为工程款支付即结算的依据，同时也作为中广发公司不能按时支付工程款应承担资金占用费的计算依据，对中广发公司应付未付的工程款，仍按1.6%/月计算资金占用损失。从前述中广发公司与杭建工公司的约定可以看出，双方对欠付工程款的利息或资金占用费已明确约定为1.6%/月的标准。该约定不违反法律法规的强制性规定，应当成为双方间资金占用费的计算标准。资金占用费的数额是否超过本金以及工程质量是不是存在问题并不影响该费用标准的合理性。中广发公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条对资金占用费标准提出异议，难以成立。

  本院认为，中广发公司应当向杭建工公司支付800万元违约金。理由是：中广发公司与杭建工公司签订的《8.28补充协议》第4条约定中广发公司在2014年12月5日前不能按照约定支付工程款给杭建工公司，中广发公司应当支付应付金额的5%的违约金给杭建工公司，2015年1月5日前不能按照约定支付工程款给杭建工公司，中广发公司支付应付金额的10%的违约金给乙方。2015年4月16日双方签订的《4.16补充协议》第十条进一步明确约定，《8.28补充协议》约定2014年12月5日前不能支付工程款给杭建工公司时，中广发公司需承担5%的违约金。一个月后仍不能支付时，又要承担10%的违约金。经双方反复协议确定违约金按800万元计算，该违约金纳入结算款。可以看出，双方通过《4.16补充协议》将中广发公司未按《8.28补充协议》付款的违约金责任进行了明确约定。因该约定系双方自愿达成且不违反法律法规的强制性规定，故对该约定应予确认。杭建工公司是不是在合同期内完工以及该公司施工质量属于另外的法律关系问题，该问题不影响中广发公司按照约定向杭建工公司支付800万元违约金。中广发公司主张其不应承担800万元违约金责任，本院不予支持。

  本院认为，杭建工公司的工程款债权就案涉工程享有优先受偿权。理由是：其一，杭建工公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺是向中原银行安阳邺城支行作出，并非向中广发公司作出，中广发公司不能以此为由来作出对杭建工公司的不利主张。其二，杭建工公司向银行放弃上述权利的目的是便利中广发公司向银行借款以确保银行的贷款权益。因案涉借款已向银行还清，杭建工公司的优先受偿权不会影响银行的权益，所以杭建工公司可以继续行使其优先受偿权。

  本院认为，一审判决判令上述565.6万元由中广发公司、杭建工公司各自分担50%，并无不当。理由是：基建科研公司出具的《司法鉴定意见书》已载明案涉工程地下车库底板、墙体、顶板漏水原因与施工有关，地，地下水位上涨水压增大会对地下室漏水产生影响。地下车库底板体、顶板裂缝已经修复，不具备检测条件，不再进行原因分析。这可以表明，案涉工程漏水问题既有施工方面的原因，也存在地下水位上涨水压增大的原因。在没有有力证据证明杭建工公司应对上述565.6万元承担主要责任的情况下，一审判决按照50%的比例判令双方分担上述损失，并无明显不当。另外，因中广发公司并未就565.6万元之外的其一审中主张的其他质量损失提起上诉，所以本案一审中未准许质量修复方案及质量修复费用的鉴定是否妥当，本院不再审理。

  本院认为，中广发公司应当返还上述质保金190.029173万元。理由是：其一，国家住房和城乡建设部、财政部2017年发布的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案双方所约定预留的实际是质量保证金。质量保证金作为工程款的一部分，预留最长不应超过2年。现杭建工公司撤离工地已经超过2年，中广发公司应向杭建工公司返还上述质保金。其二，中广发公司已在本案中就防水保修问题反诉主张赔偿，本案一审中已对此予以审理并部分支持了中广发公司的诉讼请求，所以该公司不应再扣留上述质保金。

  安阳中广发汇成置业有限公司、杭州建工集团有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷案，案号：（2016）豫民初15号之一号

  安阳中广发汇成置业有限公司、杭州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审案，案号：（2020）最高法民终1113号